L'association ACP Legal, porteuse du projet OHADAC, possède le statut d'Observateur au sein du groupe de travail n°III de la CNDUCI depuis juillet 2019.

En cette qualité, l'association ACP Legal assiste aux travaux de ce groupe de travail, qui a été mis en place lors de la 50ème session de réunion de la Commission des Nations Unies en 2017.

La mission de ce groupe de travail est d'envisager la nécessité d'une réforme du système de résolution des différends dans le domaine de la protection des investissements, et le cas échéant de la mettre en place.

Ce groupe de travail est composé des représentants des Etats membres de la CNUDCI.

Durant les premières réunions de ce groupe de travail, celui-ci a conclu à la nécessité d'une réforme du système international de protection des investissements et a mis en place un calendrier d'examen des différentes options de cette réforme.

Les dernières réunions du groupe de travail n°III ont eu lieu du 14 au 18 octobre 2019.

Les options examinées lors des travaux de la semaine du 14 octobre étaient les suivantes :

(i) Mise en place d'un centre de conseil aux Etats dans le domaine du contentieux lié à la protection des investissements étrangers

L'intérêt de la mise en place d'un Centre de conseil aux Etats a été envisagé, et les représentants des Etats ont conclu que la création d'une telle institution aurait pour avantage de répondre à un certain nombre de difficultés existant dans le système actuel de résolution des différends en matière d'investissement par l'arbitrage. Ces difficultés se rapportent notamment au coût des procédures ; à la justesse et cohérence des sentences arbitrales rendues par les Tribunaux arbitraux ; et l'accès à la justice.

Les difficultés pratiques d'un tel projet ont également fait l'objet de débats, autour du financement de l'institution, des services qu'elle serait amenée à fournir, ainsi que sur l'identification des bénéficiaires de ces services. En particulier, la possibilité d'étendre les bénéficiaires aux petites et moyennes entreprises a été envisagée, ainsi qu'aux associations se constituant « amicus curiae » dans le contexte de procédure arbitrales en cours. Les dangers liés au développement de conflits d'intérêt dans l'hypothèse où le Centre pouvait être utilisé par un nombre important de bénéficiaires ont également été débattus. Enfin, la question de la mise en place d'un centre unique, à dimension multilatérale, plutôt que des centres à l'échelle régionale a été abordée et non tranchée.

Au regard de la complexité des questions, il a été décidé qu'une décision définitive sur l'opportunité de la mise en place de cette institution nécessiterait des discussions plus poussées.

(ii) Elaboration d'un code de conduite s'appliquant aux arbitres désignés pour trancher les litiges impliquant des investisseurs et des Etats

La plupart des représentants des Etats à ce groupe de travail estime que la préparation d'un code de conduite, qui s'imposerait aux arbitres en matière de résolution des litiges d'investissement, soulève des enjeux importants. Une telle réforme permettrait de répondre à la perception souvent partagée selon laquelle les arbitres dans cette matière manqueraient d'indépendance et d'impartialité. Ce code de conduite serait de préférence de portée universelle et trouverait à s'appliquer, par exemple, par le biais d'une incorporation à un nouvel instrument multilatéral qui serait adopté par les Etats à l'issue du travail de réforme entrepris. Un mécanisme de sanction devra également être envisagé, afin de garantir l'application efficace des prescriptions de ce code dans le contexte des litiges futurs.

(iii) Questions autour du financement des contentieux contre les Etats par des tiers, sociétés d'assurance

Une large majorité des représentants des Etats s'est exprimée en faveur d'une plus grande réglementation du financement des contentieux par les tiers, au regard des enjeux en termes de conflit d'intérêt ; de demandes abusives ; de confidentialité et de transparence. Les questions à traiter dans le contexte de toute réglementation en cette matière porteraient sur les sujets suivants : définition du financement par les tiers ; obligation de révélation du financement par un tiers ; impact sur l'allocation finale des coûts par le Tribunal arbitra ; lien avec la possibilité pour le Tribunal arbitral d'ordonner la constitution d'une garantie.

Les prochains travaux du groupe de travail se dérouleront à Vienne, du 20 au 24 janvier prochain 2020.

Seront abordées d'autres options pertinentes dans le cadre de l'exploration des différents mécanismes qui permettraient une réforme du système de protection des investissements tel qu'il existe actuellement.

En particulier les représentants des Etats membres sont invités à réfléchir la possible adoption d'un instrument multilatéral reprenant les options de réforme envisagées par les membres du groupe de travail.

Lorsque le Groupe de travail aura exploré les différentes options se présentant à lui dans le contexte de ce projet de réforme du mécanisme de résolution des litiges d'investissement, des décisions quant aux modalités concrètes de la réforme seront prises. Ce choix sera ensuite concrétisé par l'adoption éventuelle de nouveaux instruments et la mise en place de nouvelles institutions.